JOURNEE INTERNATIONALE DES DROITS DE L’HOMME

Par Noémie SAIDI-COTTIER et Matilda FEREY

Cinq années de lois liberticides en France

Au sortir de la Seconde Guerre Mondiale, pour la première fois dans l’Histoire, les 48 États membres de la jeune Organisation des Nations Unies (ONU) s’entendaient pour définir une liste de droits fondamentaux inaliénables, interdépendants et universels, dont tout être humain serait titulaire.

En vertu de cette déclaration, considérée comme étant au fondement du droit international des droits de l’Homme, « la reconnaissance de la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine et de leurs droits égaux et inaliénables constitue le fondement de la liberté, de la justice et de la paix dans le monde »[1].

René Cassin, rédacteur de la Déclaration, avait émis le souhait que celle-ci soit « un guide pour la politique des gouvernements, un phare pour l’espoir des peuples, une plate-forme pour l’action des associations nationales ou internationales de caractère civique »[2].

Par la suite, le 10 décembre était consacré à travers le monde comme la Journée internationale des droits de l’homme.

A l’occasion de son discours pour la célébration du 10ème anniversaire de la proclamation de la Déclaration, Eleanor Roosevelt déclarait : « Après tout, où commencent les droits de l’Homme universels ? Ils commencent près de chez soi, en des lieux si proches et si petits qu’on ne peut les voir sur aucune carte du monde. (…) Si dans ces lieux les droits sont dénués de sens, ils n’en auront guère davantage ailleurs. »

En 2020, les Nations Unies ont choisi de célébrer cet anniversaire avec la thématique suivante : « Reconstruire en mieux — Défendons les droits de l’homme ». Ce thème a été choisi en référence à la pandémie de Covid-19 qui frappe actuellement le monde, et surtout en référence à la reconstruction du monde qui lui succèdera. Les Nations Unies exhortent ainsi les États à veiller à ce que les droits de l’Homme soient au cœur de l’effort de relèvement.

Force est de constater que, en ce 10 décembre 2020, les exactions, les guerres, les discriminations et autres violations des droits humains n’ont pas disparu depuis l’adoption de la Déclaration universelle des droits de l’Homme, 72 ans auparavant, loin s’en faut.

Les sujets de préoccupation ne manquent pas et se nichent dans les recoins du monde entier.

En ce 10 décembre, la France, pays d’adoption de la Déclaration universelle, ne fait pas figure d’exception.

Car la France, comme le reste du monde, a été frappée de plein fouet par la crise sanitaire, économique et sociale engendrée par la pandémie de Covid-19.

La France, plus particulièrement peut-être, a également été endeuillée à de — toujours — trop nombreuses reprises par des actes de terrorisme effroyables.

Elle a été, et est toujours, secouée par des mouvements de contestation sociale qui sont, à certains égards, inédits.

Au cœur même de ces trois turbulences figure toujours la Liberté. La liberté que l’on a restreinte par nécessité sanitaire, la liberté que l’on a voulue atteindre par des attentats et qui se retrouve limitée par nécessité sécuritaire, la liberté scandée par les manifestants qui défilent dans nos rues et dont on entend les déposséder.

Alors, depuis quelques années, les gouvernements successifs se sont efforcés de trouver des réponses à ces séries d’évènements qui s’entremêlent sans cesse.

Au-delà des couleurs politiques et des divisions internes, une constante semble émerger des mesures prises en réaction à ces évènements : celle qui grignote, entaille, abîme nos libertés individuelles, et tacle au passage la force de nos principes démocratiques.

Et, conséquence notable, sur les cinq dernières années, trois se sont écoulées sous le régime de l’état d’urgence, devenu en fin de compte le droit commun.

En période de crise, ce régime dérogatoire au droit commun permettait au pouvoir exécutif d’agir plus vite, mais aussi d’agir dans des sphères qui ne lui étaient normalement pas réservées, en écartant les garde-fous censés contrôler son action et jouer le rôle de contre-pouvoir. L’État de droit semble souffrir d’une parenthèse — parenthèse qui a semblé, ces derniers temps, ne jamais vouloir se refermer.

L’autre pendant de ce phénomène se trouve dans le processus d’adoption des normes : la compétence du Parlement se voit diminuée au profit d’un exécutif surpuissant qui gouverne à coups d’ordonnances, de décrets et de Conseils de défense.

Ainsi, en ce 10 décembre, c’est le tournant sécuritaire et liberticide de notre ordre juridique qui mérite une attention toute particulière.

Car sous couvert de lutte contre le terrorisme (I), de sécurisation des rassemblements de contestation sociale (II), et de lutte contre l’épidémie de Covid-19 (III), les nouvelles normes qui nous dirigent semblent de plus en plus attentatoires à nos libertés.

I. Les normes juridiques édictées en réaction aux attaques terroristes depuis 2015

Poursuivant un phénomène plus ancien, les normes sécuritaires adoptées depuis les attentats perpétrés sur notre sol depuis janvier 2015 se sont inexorablement accumulées.

D’abord, la loi du 24 juillet 2015 sur le renseignement[3] a défini un nouveau cadre dans lequel les services de renseignement sont autorisés à recourir à des techniques d’accès à l’information.

Certaines techniques de recueil de renseignements, jusqu’alors exclusivement permises dans un cadre judiciaire, sont étendues aux services de renseignement : balisage de véhicules, sonorisation et captation d’images dans des lieux privés, captation de données informatiques, accès aux réseaux des opérateurs de télécommunications, détection de « comportements suspects » par les fournisseurs d’accès à internet… Un fichier judiciaire national automatisé des auteurs d’infractions terroristes est également créé.

Le 14 novembre 2015, au lendemain des attentats du 13-novembre, un décret déclarant l’état d’urgence est voté en Conseil des ministres[4].

L’état d’urgence prendra fin le 1er novembre 2017. Sous couvert de sortie de l’état d’urgence, le gouvernement a en réalité permis l’intégration de toutes ses mesures dans notre droit commun.

Les normes législatives et règlementaires édictées durant cette période ne peuvent être toutes exposées ici tant elles méritent des développements distincts. L’on peut seulement rappeler que ce régime, largement dérogatoire au droit commun, permet notamment aux autorités administratives d’édicter des mesures hautement attentatoires aux libertés telles que des mesures d’assignation à résidence ou d’interdiction de séjour.

Pourtant, le contentieux relatif à l’état d’urgence a été exclu du contrôle du juge judiciaire, privant ainsi les requérants des garanties apportées par les droits de la défense et vidant de sa substance l’article 66 de la Constitution de 1958, consacrant le juge judiciaire comme gardien de la liberté individuelle.

Le 3 juin 2016, la Loi renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement est adoptée [5].

Cette loi donne aux juges et aux procureurs de nouveaux moyens d’investigation : elle leur permet notamment d’accéder à distance et à l’insu de l’intéressé à ses correspondances informatiques, de capter et d’enregistrer des paroles prononcées à titre privé dans des lieux ou véhicules privés ou publics, ainsi que l’image de personnes se trouvant dans un lieu privé.

Elle valide l’utilisation, jusqu’alors illégale, des « IMSI catchers », appareils dissimulables (dans une valise, un sac, un véhicule) et dont le rayonnement très large et non ciblé soulève des craintes légitimes concernant leur utilisation.

Le 30 octobre 2017 était promulguée la Loi renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme[6].

C’est cette loi qui marque la pérennisation dans le droit commun du régime dérogatoire de l’état d’urgence.

Là encore, les profonds bouleversements que cette loi a induits dans notre procédure pénale ne peuvent être tous détaillés ici. A titre d’illustration, en vertu de ce texte, des mesures de police administrative peuvent être décidées par l’autorité administrative dès lors qu’elle a des « raisons sérieuses de penser » que le comportement d’un individu constitue une menace pour la sécurité et l’ordre public.

Selon Mireille Delmas-Marty, cette loi entérine dans notre droit la notion de dangerosité, et cette formule standard selon laquelle l’autorité administrative « a des raisons sérieuses de penser », « qui dispense de démontrer en quoi le comportement de l’intéressé constitue une menace ». Elle estime alors que « nous sommes passés de l’État de droit à l’État de surveillance » [7].

A ce rapide état des lieux non exhaustif de lois sécuritaires adoptées depuis l’année 2015, il faut encore ajouter les tentatives de restrictions de libertés avortées ou échouées. Il en va par exemple ainsi de la proposition du Président François Hollande d’inscrire dans la Constitution le principe de la déchéance de nationalité pour les auteurs d’actes terroristes, finalement abandonnée, ou de la Loi du 10 août 2020 instaurant des mesures de sûreté à l’encontre des auteurs d’infractions terroristes à l’issue de leur peine, que le Conseil constitutionnel a vidé de sa substance en censurant ce régime de sûreté[8].

Cependant, malheureusement, ce phénomène sécuritaire semble encore avoir de beaux jours devant lui.

La dernière illustration en est le projet de loi sur les séparatismes, dit projet de loi « confortant le respect des principes de la République » [9].

Selon le Président de la République, Emmanuel Macron, le but de ce texte est d’« apporter une réponse à des phénomènes de repli communautaire, de prosélytisme et d’affirmations identitaires et fondamentalistes, indifférents ou hostiles aux principes qui fondent la République et aux valeurs qui les inspirent » [10].

En sa version actuelle, le projet de loi se propose de créer deux nouveaux délits.

Le premier concerne la mise en danger de la vie d’autrui par diffusion d’informations relatives à sa vie privée ou professionnelle dans le but de l’exposer à un risque d’atteinte à son intégrité ou à ses biens — la pénalisation étant indépendante de la commission d’une atteinte. La peine serait de 3 ans d’emprisonnement et de 45.000 euros d’amende, avec circonstance aggravante si la personne visée est dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public.

C’est une reprise du délit de provocation, qui fait directement écho au harcèlement en ligne subi par le professeur d’histoire Samuel PATY avant son assassinat dans des circonstances abominables.

L’autre délit vise le fait d’user de menaces, de violence et d’intimidation contre un agent public afin d’obtenir une exemption ou une application différenciée des règles pour des motifs tirés de convictions ou de croyances.

En outre, le texte pose le principe de la scolarisation obligatoire des enfants de 3 à 16 ans, les exceptions permettant l’instruction à domicile étant très strictement limitées. Cette liberté avait été accordée aux parents par la loi Ferry du 28 mars 1882.

Le projet de loi prévoit également de nombreuses obligations nouvelles sur l’exercice des cultes et les associations cultuelles, bouleversant l’équilibre de la Loi sur la séparation des Églises et de l’État du 9 décembre 1905. Notamment, les motifs de dissolution d’une association en Conseil des ministres seraient élargis, et les règles de dissolution modifiées afin de permettre d’imputer à une association les agissements de certains de ses membres.

Dans son avis rendu le 8 décembre dernier, le Conseil d’État constatait que « les mesures inscrites dans l’avant-projet de loi (…) concernent pratiquement tous les droits et libertés publiques garantis par la Constitution et les conventions européennes », et que la réforme soulevait « de délicates questions de conformité à la Constitution » [11].

Le gouvernement, qui déposait ce projet de loi le 9 décembre 2020 sur le bureau de l’Assemblée nationale, décidait d’engager la procédure législative accélérée — impliquant une seule lecture par chambre et des délais de discussion plus courts — sans que l’on sache véritablement où se situe l’urgence d’adopter un tel texte, qui fait actuellement l’objet de vives oppositions.

Si l’on ne se concentre que sur la période allant du mois de janvier 2015 à aujourd’hui, la vague d’attaques terroristes sur le sol français a suscité un élan de peur généralisée.

Il ne s’agira jamais de questionner la légitimité de cette peur, bien sûr. Elle est tout à fait bien fondée.

Mais il s’agit de questionner les réactions politiques et normatives qu’elle a suscitée et les risques que ces réactions créent.

Car en brandissant l’étendard de la peur, et sous couvert du renforcement de la protection et de la sécurité des citoyens français, ce sont les libertés de ces mêmes citoyens qui se trouvent touchées en plein cœur. C’est le terrorisme qui triomphe.

L’enchevêtrement de lois toujours plus sécuritaires a pour effet de malmener, de détricoter, de bafouer jusqu’à nos libertés les plus anciennes et les plus fondamentales. En cela, elles créent de l’insécurité, de la frustration, de la division.

D’un autre côté, le volet social, la lutte en faveur de l’égalité des chances et contre les discriminations, semblent eux avoir été oubliés, laissés au second plan.

Ils ne sont plus une priorité nationale.

La peur est devenue un instrument de contrôle, de politique, d’abnégation. Elle est l’ennemie de la liberté.

Au procès des attentats de Charlie Hebdo et de l’Hyper Cacher, attentats qui visaient -d’abord- notre liberté et plus spécifiquement s’agissant du journal notre liberté d’expression, c’est justement l’avocat de Charlie Hebdo qui a pris la parole « pour que nous ne perdions pas nos rêves, pour que nous ne perdions pas nos idéaux, pour que nous ne tournions pas le dos à notre histoire, pour que nous ne soyons pas la génération qui aurait abandonné l’histoire que je vous ai racontée, qui a abandonné ses rêves, ses idéaux, son rêve de liberté et de liberté d’expression ».

II. Les normes juridiques édictées en réaction aux rassemblements de contestation sociale

La dérive sécuritaire -sous couvert de réaction aux attaques terroristes- que nous venons d’évoquer, ainsi que le contexte économique, social et politique, a suscité une vague de contestation sociale et militante.

Le 10 avril 2019 était adoptée la Loi dite « anti-casseurs »[12].

Portée par le gouvernement sur fond de crise des « Gilets Jaunes », cette loi autorise les fouilles de sacs et véhicules dans les manifestations et ses abords sur simples réquisitions du Procureur, et créé un délit de dissimulation volontaire du visage.

A l’occasion de l’étude de cette loi, le Conseil constitutionnel avait refusé de valider certaines dispositions donnant à l’autorité administrative le pouvoir d’interdire à toute personne présentant une « menace d’une particulière gravité pour l’ordre public » de manifester sur la voie publique. Ces mêmes dispositions permettaient également à l’autorité administrative, dans certains cas, d’interdire à une personne de prendre part à toute manifestation sur l’ensemble du territoire national pendant une certaine durée.

Les Sages avaient estimé que par cet article, le législateur avait porté au droit d’expression collective des idées et des opinions une atteinte qui n’était pas adaptée, nécessaire et proportionnée [13].

Cette loi témoigne d’une bascule. L’on veut donc limiter le droit de manifester, le droit de critiquer, le droit de s’exprimer.

En septembre 2020, le Ministre de l’intérieur Gérald Darmanin présentait le nouveau Schéma national du maintien de l’ordre[14].

Toujours dans la même dynamique, toujours plus répressive. Contrôler, maintenir, empêcher.

En réaction, les sociétés de journalistes de plusieurs médias s’inquiétaient de ces nouvelles directives portant atteinte à la liberté d’informer, « dans un contexte déjà très dégradé pour les journalistes lors de leur couverture des manifestations » [15].

Deux développement brûlants d’actualité semblent s’inscrire dans cette volonté de sécurisation des mouvements de contestation sociale.

D’une part, le 23 novembre 2020, l’Assemblée nationale adoptait en première lecture la « Proposition de loi relative à la sécurité globale », par 388 voix pour et 104 contre[16].

Une nouvelle fois, le gouvernement décidait d’engager la procédure législative accélérée pour ce texte. L’on peut, encore une fois, s’interroger sur la nécessité du recours à cette procédure particulière, qui fait l’objet d’une vive contestation populaire et jusque dans la majorité présidentielle, et ce dans le contexte si particulier de la crise sanitaire actuelle. Moins de liberté, plus de sécurité, et surtout moins de discussions.

En sa version actuelle, ce texte comporte une série de mesures touchant à un très large spectre de libertés fondamentales.

Tout d’abord, l’accès aux images de vidéo protection est élargi notamment aux policiers municipaux ainsi qu’aux agents de la ville de Paris chargés d’un service de police, alors que le visionnage de ces images ne peut à ce jour être assuré que par des agents individuellement désignés et habilités des services de police et de gendarmerie nationales.

En outre, les caméras piétons (caméras individuelles portées par les forces de sécurité) doivent être généralisées d’ici 2021. Les policiers nationaux et municipaux et les gendarmes sur le terrain pourront accéder directement à leurs enregistrements sous certaines limites. Ces images pourront être utilisées pour « l’information du public sur les circonstances de l’intervention ».

Les drones pourront être utilisés pour surveiller les manifestations sur la voie publique.

Les personnes détenues pour meurtre, violences ou menaces à l’encontre d’un élu, policier, gendarme, sapeur-pompier ou personnel pénitentiaire ou des douanes ne pourront plus bénéficier de crédits de réduction de peine.

Imaginez, alors que l’on sait que les forces de l’ordre sont décriées et que plusieurs exemples récents illustrent la capacité de certains membres de forces de l’ordre à commettre des faux, l’on souhaite priver de toute réduction de peine celui qui aurait été condamné, peut-être à tort ou sur la base de faux procès-verbaux, parce qu’il aurait menacé un policier…

Enfin, l’article 24 de cette proposition de loi, certainement le plus ardemment débattu, se propose d’ajouter un article 35 quinquies à la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ainsi rédigé :

« Sans préjudice du droit d’informer, est puni d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende le fait de diffuser, par quelque moyen que ce soit et quel qu’en soit le support, dans le but manifeste qu’il soit porté atteinte à son intégrité physique ou psychique, l’image du visage ou tout autre élément d’identification, autre que son numéro d’identification individuel, d’un agent de la police nationale, d’un militaire de la gendarmerie nationale ou d’un agent de police municipale lorsque ces personnels agissent dans le cadre d’une opération de police. »

Le 5 novembre 2020 la Défenseure des droits tirait la sonnette d’alarme, considérant que cette proposition de loi soulevait « des risques considérables d’atteinte à plusieurs droits fondamentaux, notamment au droit à la vie privée et à la liberté d’information » [17].

Dès le 23 novembre, après le vote par les députés français du texte de loi, un porte-parole de la Commission européenne — gardienne des traités européens — indiquait que « la Commission européenne s’abstient de commenter des projets de loi, mais il va sans dire qu’en période de crise, il est plus important que jamais que les journalistes puissent faire leur travail librement et en tout sécurité », et affirmait « suivre la situation de très près ».

Le 27 novembre 2020, à la suite de l’adoption du texte par la Commission des lois de l’Assemblée Nationale, la Défenseure des droits émettait un nouvel avis sur ce texte[18].

D’une part, elle considérait que « les parlementaires n’ont pas été mis mesure de jouer pleinement leur rôle de fixer, en application de l’article 34 de la Constitution, les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ».

D’autre part, elle pointait du doigt le fait que ce texte porte atteinte, ou risque de porter atteinte, à la vie privée, à la liberté d’expression, à la liberté de manifester, à l’égalité devant la loi, aux principes de nécessité, de proportionnalité et d’individualisation des peines.

S’agissant spécifiquement de l’article 24, elle estimait en outre que « l’infraction prévue par cette proposition de loi n’est pas nécessaire à la protection des policiers et gendarmes, porte atteinte de manière disproportionnée à la liberté d’expression, et crée des obstacles au contrôle de leur action ».

Le 9 décembre, c’est même la Haut-commissaire aux droits de l’Homme des Nations Unies, Madame Michelle Bachelet, qui demandait aux autorités françaises de retirer l’article 24 de la proposition de loi[19].

Face à ces réactions, le gouvernement a annoncé qu’il allait proposer une « réécriture complète » du texte de l’article 24 [20].

Il reste que cette proposition de loi porte en son sein de probables contrariétés aux obligations constitutionnelles et aux engagements internationaux de la France en matière de droits humains. Le pays de signature de la Déclaration universelle des droits de l’Homme n’est plus capable de les promouvoir ni de les garantir.

Cette proposition de loi s’inscrit également dans un contexte de dénonciation virulente des violences policières, à l’instar de celles pratiquées contre un producteur de musique à l’intérieur de son studio d’enregistrement[21], ou lors de l’évacuation d’un camp de réfugiés Place de la République à Paris, le 23 novembre dernier.

D’autre part, et dans la plus grande discrétion, trois décrets étaient publiés le 4 décembre 2020 au Journal officiel [22].

A l’origine de ces décrets se trouvent trois fichiers, aux mains de certains services de police, de gendarmerie et de renseignement, et qui contiennent des informations sur des individus présentant une menace pour la « sécurité publique » [23].

Les trois décrets adoptés le 2 décembre dernier en catimini étendent ces fichiers aux personnes présentant un danger pour « la sûreté de l’État » et « les intérêts fondamentaux de la Nation ».

Ce traitement de données à caractère personnel a notamment pour but de recueillir des informations concernant des personnes susceptibles de prendre part à des activités terroristes, de porter atteinte à l’intégrité du territoire ou des institutions de la République, mais aussi « d’être impliquées dans des actions de violence collectives, en particulier en milieu urbain ou à l’occasion de manifestations sportives » [24].

En vertu de ces décrets, les fichiers susmentionnés vont désormais pouvoir recueillir de nouveaux types d’informations sur les individus considérés comme présentant un danger : les opinions politiques, convictions philosophiques, religieuses et appartenance syndicale (et non plus seulement les activités politiques ou religieuses), les données de santé révélant une dangerosité particulière, les données relatives aux troubles psychologiques ou psychiatriques, les comportements et habitudes de vie, les déplacements, les pratiques sportives, les pratiques sur les réseaux sociaux.

Les personnes morales et groupements, notamment les associations, pourront désormais figurer dans ces fichiers.

Désormais, les procureurs de la République pourront prendre connaissance des données présentes dans ces fichiers.

Et ce, alors qu’il existe déjà une catégorie distincte de fichiers spécifiquement utilisés dans la lutte anti-terroriste.

Dans les trois avis qu’elle a rendus sur les projets de ces décrets, la Commission Nationale Informatique et Libertés estimait de manière générale que les textes étaient rédigés de manière trop imprécise[25].

Elle estimait notamment que « les dispositions du projet de décret ne permettent pas une compréhension claire et précise de la nature des données susceptibles d’être enregistrées à ce titre, ni des modalités de cette collecte, pouvant par exemple renvoyer à des réalités différentes (…). Elle demande que le projet de décret soit précisé en ce sens ».

Ces avis ne seront pas suivis d’effet…

Il convient de rappeler qu’en 2008, le gouvernement d’alors avait tenté d’introduire le fichier « EDVIGE », qui prévoyait de collecter des informations sur les opinions politiques des personnes fichées. La mobilisation de l’opinion publique avait poussé le gouvernement à reculer et à n’inclure dans ce fichier que les « activités » politiques et religieuses.

Aujourd’hui, ce ne sont plus seulement les activités mais également les opinions politiques et croyances religieuses qui peuvent être fichées, aux côtés d’informations toujours plus intrusives.

Ces fichiers ne sont pas des fichiers judiciaires, placés sous l’autorité de magistrats indépendants de l’ordre judiciaire, gardiens de la liberté individuelle. Ils sont gérés par la police, seule, pour la police [26]. Et en cas de contestation, le contentieux est dévolu au juge administratif, avec les incidences procédurales qui ont été mentionnées ci-dessus dans le cadre du contentieux relatif à l’état d’urgence.

Cette mesure, pourtant susceptible de porter atteinte aux libertés fondamentales de nombre de citoyens français, a pourtant été passée par décret. Donc passée en force, voire aux forceps.

En passant par cette voie du décret, le gouvernement a privé les citoyens d’un débat démocratique et d’un débat parlementaire au sujet de l’élargissement des possibilités de fichage.

Est-il nécessaire de rappeler que l’article 34 de la Constitution de 1958, qui définit le domaine réservé de la loi, attribue à celle-ci « les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques » ?

Ainsi, face à une inflation de lois sécuritaires et leurs inévitables conséquences sur les libertés individuelles — notamment d’information, d’opinion, de croyance, d’association, de manifestation -, l’on assiste en parallèle à une paupérisation du débat démocratique et parlementaire et à un recul des pouvoirs dévolus au Parlement.

Pire, l’on entre dans l’ère de la méfiance, où l’on tue dans l’œuf toute contestation, si légitime qu’elle soit, dans une société de suspects, où il ne fait bon ni croire, ni militer.

A cela est venu s’ajouter une crise sanitaire inattendue, laissant le champ libre aux pourfendeurs de la liberté, sous couvert du sacrosaint principe de précaution et d’une autre forme de peur : celle de la pandémie.

Nous étions loin de nos surprises.

III. Les normes juridiques édictées en réaction à l’épidémie de Covid-19

A compter du 24 mars 2020, l’état d’urgence était à nouveau proclamé en France pour faire face à la pandémie de Covid-19 [27].

La France devenait alors l’un des très rares États à imposer une limite kilométrique de déplacement autour du domicile, avec l’Irlande. Et le seul, à ce stade, à demander une attestation de sortie à ses citoyens.

Cette loi du 24 mars 2020 a également habilité le gouvernement à adapter, par voie d’ordonnances, des pans entiers de notre procédure pénale.

Ainsi, deux jours plus tard, l’ordonnance du 25 mars 2020[28] autorisait, jusqu’à un mois après la fin de l’état d’urgence, le recours à la visio-conférence ou le téléphone dans le cadre de l’entretien avec un avocat d’une personne gardée à vue, ainsi que l’assistance de la personne par un avocat au cours de ses auditions.

Cette manière de procéder, attentatoire aux droits de la défense, était naturellement de nature à susciter des inquiétudes plus que légitimes concernant la confidentialité des échanges entre un suspect et son avocat.

De même, la généralisation de la visio-conférence, souhaitée depuis longtemps par nombre de gouvernants dans le but de réduire le coût de la Justice, a généré une angoisse non feinte chez les avocats, bien placés pour savoir que ce qui est mis en place à titre provisoire devient très souvent la règle.

La même ordonnance, en substance, permettait aux juges de tenir des audiences par tout moyen de communication électronique, y compris téléphonique, devant l’ensemble des juridictions pénales (à l’exception des juridictions criminelles) sans qu’il soit nécessaire de recueillir l’accord des parties.

Enfin, le même texte prévoyait ni plus ni moins que la prolongation de plein droit des délais maximum de détention provisoire ou d’assignation à résidence sous surveillance électronique.

L’on a cru à une mauvaise blague : prolonger l’enfermement, s’attaquer à la liberté d’aller et venir, au droit à être entendu par un juge indépendant, sans aucun contrôle.

Sans aucun doute, « l’urgence l’emporte sur le droit, ou plutôt sur les droits » [29].

Les ordonnances adoptées par le gouvernement en vertu de l’état d’urgence ont ainsi eu des conséquences, aussi immédiates que graves, sur les libertés individuelles et notamment celles garanties par la procédure pénale ou par nos textes fondamentaux.

L’on aurait pu penser que la nomination, le 6 juillet 2020, d’un avocat au poste de Garde des Sceaux, d’un avocat pénaliste, qui de surcroît avait annoncé qu’il serait un « garde des Sceaux de sang-mêlé [et que son] ministère sera celui de l’antiracisme et des droits de l’Homme »[30], aurait pu rééquilibrer la balance en faveur des droits de la défense.

Mais c’est bien celui-là même qui a perpétué, validé, ces entailles aux garanties de notre procédure pénale.

Ainsi a-t-il signé -à la dérobée- l’ordonnance du 18 novembre 2020 prévoyant notamment la possibilité d’utiliser la visio-conférence lors des audiences devant les cours d’assises et les cours criminelles[31].

Lui, l’Ogre des assises, qui avait pourtant déclaré, alors qu’il défendait Abdelkader Merah que « Si les règles qui sont les nôtres n’ont plus cours, alors le terrorisme a gagné » a autorisé, sous couvert de la crise sanitaire, l’adoption d’une ordonnance qui permettait tout bonnement de changer les règles du jeu, en plein procès des attentats de janvier 2015, et de juger le principal accusé de ce procès en son absence, empêché d’assister à son procès en raison de sa contamination au Covid-19.

Le 21 novembre suivant, l’ensemble des avocats du procès de Charlie Hebdo et de l’Hyper Cacher, représentant les accusés comme les parties civiles, publiaient une tribune contestant cette ordonnance et dénonçaient « une violation inique et flagrante des droits fondamentaux des justiciables et des droits de la défense »[32].

Par ordonnance du 27 novembre 2020, le juge des référés du Conseil d’État suspendait cette possibilité de recourir à la visio-conférence[33].

Au même moment et dans un tout autre domaine, le Conseil d’État, dans un mouvement d’affirmation de son rôle de protecteur des libertés, donnait trois jours au gouvernement pour modifier la jauge qu’il avait fixée concernant les rassemblements dans les établissements de culte. Les juges estimaient en effet que le plafond fixé « était disproportionné au regard de l’objectif de préservation de la santé publique et que le Gouvernement avait porté une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté fondamentale qu’est la liberté de culte » [34].

Non content d’anéantir les droits de la Défense, par des dispositions que l’on aurait pu cru imaginables il y a un an, ce gouvernement s’en est pris à la liberté de culte, dans la même dynamique que celle qui a pour ambition de combattre le terrorisme, avec son projet de loi sur les séparatismes.

Malgré le rôle de garde-fous joué par les juridictions suprêmes, ces récents développements ne peuvent qu’être sources d’inquiétudes pour l’avenir, dans la mesure où même un ministre de la Justice et ancien avocat, un temps pourfendeur des dérives sécuritaires du gouvernement, y participe désormais activement.

En outre, les mesures relatives à l’état d’urgence sanitaire entérinent une pratique dangereuse : celle par laquelle le gouvernement est habilité à gouverner par voie règlementaire, modifiant des pans entiers de notre droit.

S’ajoute à cela le fait que depuis le début de la crise sanitaire, nous sommes tous suspendus aux allocutions du Président de la République dans l’attente de savoir ce que nous aurons le droit de faire ou non pendant les prochains mois [35].

Ainsi, cette crise sanitaire aura eu cette conséquence de nous montrer à quel point nos libertés les plus fondamentales, telle que celle d’aller et venir, peuvent être presque totalement annihilées du jour au lendemain.

Il reste à espérer que, à l’instar du régime de l’état d’urgence décrété à la suite des attentats terroristes de 2015, ces mesures dérogatoires ne seront pas demain intégrées au droit commun.

Nous devrons être vigilants pour nous en assurer.

Et demain ?

Sans conteste, face aux différentes crises qui secouent la France — crise terroriste, crise sociale, crise sanitaire -, on observe un net recul des libertés fondamentales.

Sur le plan juridique, quasi-philosophique, nos libertés se trouvent affaiblies par l’ensemble des normes sécuritaires édictées depuis quelques années, et que le présent article tente de présenter de manière non exhaustive.

Mais cette agrégation de lois et de mesures trouve aussi un impact concret dans les angles morts de notre société — là où, comme le disait Eleanor Roosevelt, les droits universels commencent. Ces angles morts sont nos prisons, nos banlieues, nos centres de rétention, ce sont aussi les camps d’où migrants et demandeurs d’asile, déjà en situation de précarité extrême, sont brutalement expulsés par les forces de police.

Alors, il revient à la communauté de juristes, avocats, bénévoles, humanitaires, défenseurs des droits de l’homme, de prendre à bras le corps la défense des plus démunis, de ceux à qui le bénéfice des droits fondamentaux édictés dans la Déclaration universelle des droits de l’homme est bien souvent nié.

C’est précisément en s’appuyant sur le Droit, dont les grands principes sont consacrés par notre Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, par notre Constitution, mais aussi par des textes internationaux comme la Déclaration universelle des droits de l’homme et la Convention européenne des droits de l’homme, que cette communauté doit faire bloc et s’ériger, unie, contre cet inquiétant tournant sécuritaire. Maintenant, avant qu’il ne soit trop tard.

C’est à cette communauté de porter haut la voix de nos libertés devant les juridictions suprêmes, nationales et internationales.

Et par là, de rappeler aux générations actuelles comme futures le formidable engagement que fut celui de la France en matière de défense des droits humains, directement inspiré de la philosophie des Lumières.

A l’heure où ce sont justement nos libertés qui sont visées, il nous faut redoubler d’efforts pour les sauvegarder, les protéger, les défendre.

Car si « aujourd’hui, nous construisons avec toutes ces lois sécuritaires les outils de notre asservissement de demain », un leader autoritaire ou un gouvernement moins démocratique encore a en sa possession tous les outils juridiques lui permettant de surveiller sa population et de contrôler ses opposants politiques [36].

C’est désormais à nous de faire en sorte que l’ensemble de ces droits et libertés, obtenus de haute lutte, si précieuses, ne soient pas méthodiquement, silencieusement et lentement aliénés.

De faire en sorte que la prophétie de Robert Badinter, selon laquelle « lorsque la France se targue d’être la patrie des droits de l’homme, c’est une figure de style (…), elle est la patrie de la déclaration des droits de l’homme, aller plus loin relève de la cécité historique », puisse à nouveau être discutée [37].

Et que ne s’éteignent pas les Lumières de notre pays.

[1] Préambule de la Déclaration universelle des droits de l’Homme de 1948

[2] Discours de René Cassin à la séance du 9 décembre 1948 de l’Assemblée générale des Nations Unies

[3] Loi n° 2015–912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement

[4] Décret n° 2015–1475 du 14 novembre 2015 portant application de la loi n° 55–385 du 3 avril 1955

[5] Loi n° 2016–731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l’efficacité et les garanties de la procédure pénale

[6] LOI n° 2017–1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme

[7] https://www.lemonde.fr/idees/article/2017/10/11/mireille-delmas-marty-nous-sommes-passes-de-l-etat-de-droit-a-l-etat-de-surveillance_5199594_3232.html

[8] Décision n° 2020–805 DC du 7 août 2020

[9] Projet de loi n° 3649 confortant le respect des principes de la République, déposé sur le bureau de l’Assemblée nationale le 9 décembre 2020

[10] Discours d’Emmanuel Macron aux Mureaux, 2 octobre 2020

[11] https://www.lemonde.fr/politique/article/2020/12/07/projet-de-loi-separatisme-le-conseil-d-etat-donne-son-feu-vert-malgre-quelques-reserves_6062547_823448.html

[12] Loi n° 2019–290 du 10 avril 2019 visant à renforcer et garantir le maintien de l’ordre public lors des manifestations

[13] Décision n° 2019–780 DC du 4 avril 2019

[14] https://www.interieur.gouv.fr/Le-ministre/Actualites/Schema-national-du-maintien-de-l-ordre

[15] https://www.lemonde.fr/idees/article/2020/09/22/le-nouveau-schema-du-maintien-de-l-ordre-porte-atteinte-a-la-liberte-d-informer_6053125_3232.html

[16] http://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/textes/l15t0504_texte-adopte-seance

[17] Communiqué de presse — Proposition de loi « Sécurité globale : l’alerte de la Défenseure des droits », 5 novembre 2020

[18] Avis du Défenseur des Droits n° 20–06

[19] https://www.france24.com/fr/france/20201209-l-onu-demande-le-retrait-de-l-article-24-de-la-loi-sécurité-globale-en-france

[20] https://www.france24.com/fr/france/20201130-loi-sur-la-sécurité-globale-le-controversé-article-24-sera-réécrit

[21] https://loopsider.com/fr/video/la-folle-scene-de-violences-policieres

[22] Décret n° 2020–1511 du 2 décembre 2020 modifiant les dispositions du code de la sécurité intérieure relatives au traitement de données à caractère personnel dénommé « Prévention des atteintes à la sécurité publique » ; Décret n° 2020–1512 du 2 décembre 2020 modifiant les dispositions du code de la sécurité intérieure relatives au traitement de données à caractère personnel dénommé « Gestion de l’information et prévention des atteintes à la sécurité publique » ; Décret n° 2020–1510 du 2 décembre 2020 modifiant les dispositions du code de la sécurité intérieure relatives au traitement de données à caractère personnel dénommé « Enquêtes administratives liées à la sécurité publique »

[23] « Prévention des atteintes à la sécurité publique » (PASP) ; « Gestion de l’information et prévention des atteintes à la sécurité publique » (GIPASP) ; et « Enquêtes administratives liées à la sécurité publique » (EASP)

[24] Article R236–11 du Code de la sécurité intérieure

[25] Délibération n° 2020–064 du 25 juin 2020 portant avis sur un projet de décret modifiant les dispositions du code de la sécurité intérieure relatives au traitement de données à caractère personnel dénommé « Prévention des atteintes à la sécurité publique » (demande d’avis n° 19013316) ; Délibération n° 2020–065 du 25 juin 2020 portant avis sur un projet de décret modifiant les dispositions du code de la sécurité intérieure relatives au traitement de données à caractère personnel dénommé « Gestion de l’information et Prévention des atteintes à la sécurité publique » (demande d’avis n° 19013314) ; Délibération n° 2020–066 du 25 juin 2020 portant avis sur un projet de décret modifiant les dispositions du code de la sécurité intérieure relatives au traitement de données à caractère personnel dénommé « Enquêtes administratives liées à la sécurité publique » (demande d’avis n° 19013317)

[26] https://www.franceinter.fr/societe/les-possibilites-de-fichage-de-la-police-discretement-elargit-par-trois-decrets

[27] Loi n° 2020–290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 (1)

[28] Ordonnance n° 2020–303 du 25 mars 2020 portant adaptation de règles de procédure pénale sur le fondement de la loi n° 2020–290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19

[29] J.-B. Perrier, La prorogation de la détention provisoire, de plein droit et hors du droit, Dalloz actualité, 9 avr. 2020, note ss CE, ord., 3 avr. 2020, req. n° 439894 et CE, ord., 3 avr. 2020, req. nos 439877, 439887, 439890 et 439898)

[30] Discours prononcé par le Ministre de la Justice Eric Dupond-Moretti lors de sa prise de fonctions, le 7 juillet 2020

[31] Ordonnance n° 2020–1401 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière pénale

[32] https://www.lemonde.fr/societe/article/2020/11/21/reprise-du-proces-des-attentats-de-janvier-2015-nous-refusons-de-cautionner-le-triste-spectacle-d-un-proces-criminel-sans-accuse_6060663_3224.html

[33] CE, 27 nov. 2020, Nos 446712, 446724, 446728, 446736, 446816

[34] CE, 29 nov. 2020, Nos 446930, 446941, 446968, 446975

[35] https://www.lemonde.fr/societe/article/2020/11/25/lois-securitaires-nous-construisons-avec-ces-mesures-les-outils-de-notre-asservissement-de-demain_6061010_3224.html

[36] https://www.lemonde.fr/societe/article/2020/11/25/lois-securitaires-nous-construisons-avec-ces-mesures-les-outils-de-notre-asservissement-de-demain_6061010_3224.html

[37] Robert Badinter, « La France et la Cour européenne des droits de l’homme », conférence du 16 mars 2011 au Conseil de l’Europe (http://coenews.coe.int/vod/20110316_02_w.wmv).

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Avocate à Paris intervenant principalement dans le domaine du droit pénal et du contentieux des affaires.

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Noémie Saidi-Cottier

Avocate à Paris intervenant principalement dans le domaine du droit pénal et du contentieux des affaires.